صدر العدد الأول بتاريخ 2 يونيو 2007

رئيس التحرير خالد هلال المطيري

العدد: 4841

رئيس التحرير خالد هلال المطيري

الآثار القانونية لبيع أسهم التجار المرهونة للبنوك

كل ما جاز بيعه جاز رهنه... وللدائن بيع المال المرهون

نظرا للظروف الاستثنائية التي تمرّ بها الكويت والعالم أجمع إزاء جائحة كورونا وآثارها السلبية على الاقتصاد القومي والعالمي، والتي قد تظهر بوادرها في إخلال الشركات الكبرى بالتزاماتها، مع عدم قدرتها على سداد ديونها، ولذلك ثار تساؤل حول ما إذا كانت ديون هؤلاء التجار عبارة عن أوراق مالية، أسهم، سواء مدرجة أو غير مدرجة، وكانت مرهونة للبنك والأثر الاقتصادي، وبالتالي لا بدّ لنا من التعرّض من الناحية القانونية من خلال عرض مسألة رهن الأسهم والتنفيذ عليها.

يعد رهن الأوراق المالية (الأسهم) من المواضيع المهمة التي تستند إليها الأعمال التجارية لتسيير الدورة الاقتصادية في جميع الدول، وهي تستخدم في ضمان واستيفاء الديون والقروض، فمن الواجب بداية أن نتعرف إلى ماهية الأوراق المالية.

الأوراق المالية

هي الأوراق والصكوك التي تصدرها الهيئات الحكومية والشركات الخاصة، فتعطي الشخص الذي يملكها حقا لدى الجهات التي تصدرها، وبذلك تكون الأوراق المالية سندا يثبت حق مال منقول مقدّر القيمة.

أما الرهن فهو يُعرف بأنه بيع العين المرهونة عند الاستحقاق واستيفاء الحق منها، فكل ما جاز بيعه جاز رهنه، أي لا يجوز رهن ما لا يجوز بيعه، والرهن هو اتفاق بين الطرفين يتم وفقاً لعقد قانوني يبيح للطرف الدائن المرتهن حق بيع المال المرهون واستيفاء حقّه عند حلول أجله، كما هو متفق عليه بينهم.

وإذا بحثنا في التنظيم التشريعي لرهن الأوراق المالية (الأسهم)، فسنجد أن ذكره وتطوره تشريعياً في:

1- قانون التجارة الكويتي.

2- قانون هيئة أسواق المال رقم 7/ 2010 واللائحة التنفيذية للقانون رقم 204/ 2011.

3- اللائحة التنفيذية لهيئة أسواق المال 2015.

أولا:- قانون التجارة الكويتي رقم 68/ 1980:

نصت المادة 223 على أن "يكون الرهن تجاريا بالنسبة إلى جميع ذوي الشأن فيه، إذ يقرر على مال منقول ضمانا لدَين يُعتبر تجارياً بالنسبة الى المدين".

نصت المادة 224 على أنه:

1- لا يكون الرهن نافذاً في حق الغير إلا إذا انتقلت حيازة الشيء المرهون الى شخص آخر يعينه العاقدان وفي حيازة مَن تسلمه منهما حتى انقضاء الرهن.

2- يعتبر الدائن المرتهن أو الشخص الذي عيّنه العاقدان حائزا للشيء المرهون.

نصت المادة 225 على أنه:

1- يجوز رهن الحقوق ويتم رهن الحقوق الثابتة في صكوك اسمية بنزول كتابي يذكر فيه على سبيل الضمان، وتصدر في الهيئة التي أصدرت الصك ويؤشر على الصك ذاته.

2- يتم رهن الحقوق الثابتة في صكوك لأمر يذكر فيه أن القيمة للضمان... (الى آخر المادة).

فالمواد سابقة الذكر هي التي أعطت الحق والقيمة للورقة المالية والقيمة القانونية لتكون مالا يمكن رهنه وكيفية إثبات الرهن وطريقة إصداره.

وفي حالة إذا لم يلتزم المدين الراهن بأداء الدين عند حلول الأجل، جاءت المادة 231 لتعطي الحق للدائن المرتهن بالتقدم بطلب الى رئيس المحكمة الكلية بالأمر ببيع الشيء المرهون كله أو بعضه عقب إعذار المدين بالوفاء بعد 3 أيام من انقضاء مدة الإعذار.

وتتم إجراءات البيع وفق نص المواد 233، 234.

ثانيا: قانون هيئة أسواق المال رقم 7/ 2010 واللائحة التنفيذية له الصادر بالقرار رقم 4-2/ 2011

لمعالجة ما يتعلّق برهن الأسهم واستيفاء الحقوق بشأنها نصت اللائحة التنفيذية للقانون والصادرة بتاريخ 3/ 3/ 2011 على قواعد جديدة وتنظيمية وفق القانون الصادر لهيئة أسواق المال، إلا أن اللائحة أحالت ما يتعلق برهن الأسهم واستيفاء الحقوق بشأنها لقانون التجارة، وذلك لعدم ذكر اللائحة قواعد تنظيمية جديدة، مما أدى الى الإبقاء على القواعد والشروط والإجراءات ذاتها المقررة في قانون التجارة الكويتي.

ثالثا: اللائحة التنفيذية للقانون رقم 7/ 2010 رقم 72 لسنة 2015:


بصدور اللائحة التنفيذية بالقرار المذكور، وكما في المادة الرابعة التي نصت على أنه "يعمل بالأحكام الانتقالية على النحو الوارد بالملحق رقم 3 المرفق بهذا القرار.

وجاء بالملحق رقم 3 أن الكتاب الحادي عشر (للتعامل في الأوراق المالية، تنطبق أحكام المواد 9-13) و(9-14) و(9-15) على عقود الرهن التي تبرم بعد صدور اللائحة، أي جاءت المادة صريحة بأن القواعد الجديدة لا تسري على عقود الرهن المبرم قبل صدور اللائحة عام 2015، وهذا لا إشكالية بشأنه، ويتضح من صريح النص وباستعراض النص (9-13): "إذا كان الدائن المرتهن بنكا أو مؤسسة مالية والمدين أو الراهن عميلا محترفا، يجوز الاتفاق وقت إبرام عقد الرهن أو بعده على حق الدائن المرتهن في حالة إخلال المدين بالتزامه في تملّك الشيء المرهون أو بيعه دون التقيد بالأحكام المنصوص عليها في المادتين 231، و233 من قانون التجارة، وكذلك المنصوص عليها في الكتاب الثالث من قانون المرافعات المدنية والتجارية).

وبذلك جاء بالمادة عبارات يجب التوقف أمامها وهي:

1 - يجوز الاتفاق وقت إبرام عقد الرهن أو بعده على حق الدائن المرتهن.

2- في حالة إخلال المدين بالتزامه.

3- في تملّك الشيء المرهون أو بيعه.

4- دون التقيد بالأحكام المنصوص عليها في قانون التجارة.

وجاءت المادة (9-14) التي نصت على أنه "يلتزم مدير المحفظة الاستثمارية ووكالة المقاصة بحسب الأحوال بتنفيذ ما يصدر لهما من تعليمات من الدائن المرتهن بتملّك الأوراق المالية (الأسهم) أو بيعها والوفاء بحق الدائن... الى آخر المادة".

وهو تطبيق وتنفيذ فعلي بخلاف الإجراءات السابقة في قانون التجارة والتنفيذ العادي، كما في قانون المرافعات بعرض وبيع الأسهم بالمزاد العلني، وهذا يثير لدينا تساؤلا هو: هل يمكن تطبيق تلك المواد على عقود رهن الأوراق المالية (الأسهم) المبرمة قبل نشر اللائحة؟

وهذا الأمر قد يجعلنا نناقش تنازع القوانين من حيث الزمان، فقد ظل تسارع التشريعات التي نشهدها في السنوات الأخيرة بصدور تشريعات جديدة أو تعديل التشريعات السابقة، ولذا يثور لدينا تساؤل بشأن القوانين الواجبة التطبيق على العقود والمعاملات والتصرفات والمراكز القانونية في ظل القوانين القديمة أم القوانين الجديدة، وكيف لنا أن نفصل تلك المعاملات ونوقف قطار القانون القديم ونقل ركابه الى قطار القانون الجديد، فهل يحمل معه ركابه من المراكز القانونية السابقة على حدوده، أم فقط يحلّ محل المراكز القانونية التي نشأت بعد نشره في الجريدة الرسمية وبدء سريان تطبيقه؟

لا شك في أن الفقهاء والمفكرين والمبادئ القانونية لم يجعلوا لنا المساحة الكبيرة للتفكير واستعراض الكثير من الآراء في الإجابة عن هذا التساؤل الذي يبدو أن إجابته حاضرة في مبدأ عدم رجعية القانون الجديد والأثر الفوري، لكن بما أننا نعمل في حقل القانون، فإن الأمور المستحدثة التي تتطلب منا التصدي لها لوجود مشاكل عملية أو قصور تشريعي أو خلاف، لم تكن معروضة سابقاً، تحتم علينا استعراضه، وهي كالتالي:

مبدأ رجعية القوانين

من المسلّم به أن القانون الجديد يبدأ سريانه من نشره في الجريدة الرسمية حتى يكون القانون الواجب التطبيق، لكن يبدأ لدينا موضوع تنازع تطبيق القوانين من حيث الزمان، أي يكون القانون الذي أنشئت به المراكز القانونية هو واجب التطبيق حتى بعد صدور القانون الجديد، وذلك وفق مبدأ عدم رجعية القوانين ومبدأ تطبيق القانون الجديد بأثر فوري، أي يبقى تطبيق احكام القانون القديم في المعاملات والمراكز القانونية، والتي أنشئت في ظله ما لم يكن هناك نص صريح في القانون الجديد يقضي بذلك، وتكون القواعد الآمرة في القانون الجديد هي الواجبة التطبيق، حيث إن العلة من هذا المبدأ استقرار المعاملات، وقد تكون الأعمال التي تم تجريدها في القانون الجديد مباحة بالقانون القديم، ولا يمكن معاقبة الأشخاص على أفعال مباحة في الماضي، وهذا حتما يكون ضد تحقيق العدالة.

وعليه، تكون جميع التصرفات التي أنشئت في زمن القانون القديم صحيحة، ولا يسري القانون الجديد بأثر رجعي على الوقائع المادية والتصرفات القانونية والآثار المترتبة عليها من تاريخ نفاذه، حتى لو كانت هذه الآثار قد نشأت عن مركز قانوني نشأ في ظل قانون قديم، حيث ينفي الآثار التي ترتبت صحيحة وفقا للقانون القديم.

السؤال الذي يثور لدينا: هل سوف يفصل الزمان تماما الأعمال والتصرفات أثناء سريان القانون القديم عنها في القانون الجديد؟

الإجابة ستكون "لا"، حيث إن القانون الجديد وإن لم ينص صراحة على سريانه بأثر رجعي أو يظل تصرفات قانونية سابقة، وإنما قام بتعديل وإنشاء مراكز قانونية جديدة بداية تكون بمنزلة استثناءات على مبدأ عدم الرجعية، إضافة إلى قاعدة القانون الأصلح للمتهم في المسائل الجنائية، فضلا عن مسألة مهمة جداً، وهي الآثار المتتابعة لسريانه والحقوق والمراكز من القانون القديم الى القانون الجديد، كتعديل الفائدة في عقود القروض وإن كانت المراكز مستقرة ويطبّق القانون القديم على سعر الفائدة 7 بالمئة مثلاً، لتصبح 10 بالمئة، فلا يمكن الاحتجاج بالمبدأ وتطبيق القانون بأثر فوري، وكذلك العقود والمراكز القانونية والقضايا المتداولة قبل تعديل قانون المرافعات المدنية والتجارية، لتصبح مدة الطعن على الأحكام امام محكمة التمييز من 30 الى 60 يوما، أيضا لا يمكن الاحتجاج بالمبدأ والقول بأن القضية متداولة قبل صدور القانون أو محل النزاع، ورتب مركزا قانونيا في ظل القانون القديم.

وجاءت محكمة النقض المصرية بحكم حديث لها رقم 10599 بتاريخ 16/ 1/ 2021 (بأنه لا ينقص من سريان أحكام القانون الجديد على ما يقع منه والعمل به من تصرفات أو يتحقق من أوضاع ولو كانت مستندة الى علاقات سابقة عليه، إعمالاً لمبدأ الأثر المباشر للقانون).

ويقع استيفاء الدائن المرتهن حقه من الأسهم المرهونة في المسألة ذاتها، والتي يجب أن نفرق في القانون الواجب التطبيق في حال نشأ الالتزام والمركز القانوني للراهن في ظل وجود قانون هيئة أسواق المال واللائحة التنفيذية له التي رتبت الإجراءات القانونية بهذا الشأن.

وحتى يمكن تطبيق اللائحة الجديدة على عقود الرهن السابقة التي صدرت بعد عام 2015، حيث إنه، كما أوردنا سابقا، بأن المادة (9-13) من اللائحة التنفيذية لهيئة أسواق المال تطلبت أمرين مهمين هما:

الأول: هو الاتفاق وقت إبرام العقد، لو فرضنا أنه تم الاتفاق على تملّك الدائن المرتهن البنك أو المؤسسة المالية على تلك الأسهم.

الثاني: أن يتم الاتفاق بعد توقيع عقد الرهن وبعد حدوث الإخلال بالالتزام من قبل المدين، فإن انسحاب أثر العقد السابق إبرامه الذي امتدت آثاره الى طائلة القانون الجديد (اللائحة الجديدة) وانعقاد الاتفاق ضمن حيز تطبيق اللائحة 2015 أمر يجعلها واجبة التطبيق ويمكن الإعمال بها.

ولو نظرنا لها من زاوية، وهو أنه يمكن لأيّ متعاقد أن يختار القانون الواجب التطبيق، فإنّ الاتفاق الحديث في ظل هذه اللائحة يجعل المتعاقدين تنصرف إرادتهم لإعمال أحكام تلك المادة بشكل مباشر، ولا يمكن الاحتجاج في حال تم الاتفاق وتطبيق شروط المادة ومتطلباتها ان يحتج بعدم سريانها وسريان القانون السابق باعتبار القانون الواجب التطبيق على المعاملات السابقة والأثر الفوري لتطبيق القانون الجديد.

ختاما، نرى أن تطبيق نصوص المادة وفق التقييم السليم لاشتراطات المادة (9-13)، وتحت رقابة هيئة أسواق المال أفضل بكثير من دفع المتعاقدين الى اللجوء للاتفاق خارج نطاق التنظيم القانوني للهيئة بهذا الخصوص، ويتم إبرام عقد بيع وشراء مقابل المديونية وتدخل في مسائل أخرى تخرج عن نطاق الضمان ومفهوم الرهن إلى الاستحواذ والتملّك والإفصاح وغيرها، وبذلك خرجنا من العلّة والهدف من وضع المادة، فضلا عن أن مفهوم المادة الاقتصادي الذي لا يظهر صريحاً من أن تملك المؤسسات المالية والبنوك لأسهم شركات تجارية بشكل قانوني واستيفاء الدين يحافظ على الاستقرار الاقتصادي وسمعة الشركات وحتى سعر الصرف، بخلاف أن عرضها بالمزاد العلني قد يعرّض الشركة وجميع أسهمها للنزول والخسارة، خاصة اذا كان حجم الأسهم المعروضة كبيرا، بالتالي حكمنا على تلك الشركات وحقوق المساهمين بالدمار.

د. فايز الفضلي

العلة من تطبيق مبدأ عدم رجعية القوانين... استقرار المعاملات

تطبيق قانون أسواق المال بشأن الأوراق أفضل من دفع المتعاقدين لاتفاق خارج نطاق الهيئة

من الحلول المقترحة تملُّك الدائن الأسهم المرهونة حفاظاً على الشركات وأسعار السوق